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 互聯(lián)網(wǎng)從來不缺乏創(chuàng)新，也一直給我們期待。數(shù)字經(jīng)濟背景下，一方面知識產(chǎn)權(quán)制度激發(fā)了各領(lǐng)域的創(chuàng)新活力，實現(xiàn)了技術(shù)進步和生產(chǎn)力水平的提升；另一方面競爭政策維護了公平有序的市場環(huán)境，在促進行業(yè)創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，增進了社會的整體福祉。如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度和競爭政策的科學(xué)銜接和合理統(tǒng)一，推動整個社會的創(chuàng)新和發(fā)展，是理論界與實務(wù)界長久以來致力的目標(biāo)。4月13日至14日，騰訊研究院與中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心聯(lián)合主辦的“2019知識產(chǎn)權(quán)南湖論壇·互聯(lián)網(wǎng)分論壇”在鄭州召開，該分論壇的主題為“知識產(chǎn)權(quán)與競爭政策熱點”，與會嘉賓圍繞互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的熱點知識產(chǎn)權(quán)與競爭問題展開了熱烈的研討。

反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)和數(shù)字內(nèi)容領(lǐng)域的適用應(yīng)當(dāng)保持慎重和謙抑

反壟斷法中的“核心設(shè)施理論”不能成為要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開放平臺和開放數(shù)據(jù)的理由。“核心設(shè)施理論”最早由美國聯(lián)邦最高法院提出，但它從來沒有明確支持過這個理論，但也沒有明確反對過這個理論。適用核心設(shè)施理論的案件大多來自美國巡回法院。第七巡回法院1983年關(guān)于MCI訴AT&T案的判決對核心設(shè)施理論有著重大發(fā)展。該案提出了適用核心設(shè)施理論的四個要素：壟斷者控制核心設(shè)施；競爭者不能復(fù)制或者復(fù)制在經(jīng)濟上存在不合理性；壟斷者拒絕競爭對手進入核心設(shè)施；開放核心設(shè)施具有合理性。中國社會科學(xué)院法學(xué)所王曉曄教授從近期行業(yè)紛爭入手，引出反壟斷法中的核心設(shè)施理論，并提及美國Trinko等案件。王教授認為，強制壟斷性企業(yè)向競爭者開放設(shè)施在反壟斷法中是例外，因為這需要很多前提條件，包括設(shè)施的不可復(fù)制性，不可獲得性。如果把核心設(shè)施理論予以常態(tài)性適用，這與通過反壟斷制度促進技術(shù)發(fā)展和經(jīng)濟進步的初衷背道而馳，因為這會遏制潛在的壟斷者和競爭者進行投資和創(chuàng)新的動力。在互聯(lián)網(wǎng)時代，我們一方面需要考慮網(wǎng)絡(luò)的外部效應(yīng)，另一方面還要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺的動態(tài)性和跨界競爭性，因此更要謹(jǐn)慎適用核心設(shè)施理論，因為認定壟斷者、認定核心設(shè)施都存在著很大難度。

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法殊途同歸，在具體適用時需要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。騰訊研究院競爭與發(fā)展研究中心主任葉高芬指出，知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法實際上是殊途同歸的，在保護創(chuàng)新和保護競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益方面目標(biāo)一致。在處理知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的關(guān)系時，需要保持反壟斷法的謙抑性。尤其在新業(yè)態(tài)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域里，反壟斷法不能被濫用。深圳大學(xué)法學(xué)院院長葉衛(wèi)平教授指出，應(yīng)努力在知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間找到合適的平衡點，來解決知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法交叉領(lǐng)域的法律問題。首先，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護不應(yīng)是最嚴(yán)保護而應(yīng)是最優(yōu)保護，合理設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的保護限度，確保有利于增加社會的福利和創(chuàng)新水平。其次，知識產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)保護集中體現(xiàn)在保護的“長、寬、高”問題上，即保護期限、保護范圍和保護強度三個方面。應(yīng)善于在產(chǎn)權(quán)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和競爭規(guī)則之間來尋求和實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)保護路徑。最后，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特定行為的分析不管是適用知識產(chǎn)權(quán)法還是反壟斷法，都將涉及到實施成本的問題，必須平衡不同方面的價值訴求。 北京達曉律師事務(wù)所管理合伙人吳一興指出，知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致有價值的商品進入市場。競爭法的任務(wù)是確保市場運作。沒有知識產(chǎn)權(quán)，市場的積極影響會急劇下降；沒有競爭法，知識產(chǎn)權(quán)的價值就無法充分實現(xiàn)。從這個意義上說，知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法相輔相成。知識產(chǎn)權(quán)法在立法之初就非常注重對權(quán)利類型的限制，采用列舉式的方式規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利類型及其內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)盡可能“將猛虎關(guān)到籠子里”：一方面，已經(jīng)設(shè)計有較為完善的權(quán)利架構(gòu)、許可制度以限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用；另一方面，還有其他諸如合同法、民法總則等法律能夠引用，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)許可行為。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不能輕易適用反壟斷法。

反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅持“既不缺位，也不越位”的原則，要尊重知識產(chǎn)權(quán)。武漢大學(xué)法學(xué)院教授、知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長寧立志提出知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法都意在促進創(chuàng)新與發(fā)展，在保護目標(biāo)上具有一致性，但二者在保護路徑上存在差異性。因為反壟斷法作為公法受到嚴(yán)格的法定主義約束并由此內(nèi)含謙抑性品格，其調(diào)整效果也具有強干預(yù)性和放大效應(yīng)，故應(yīng)慎用。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制上應(yīng)當(dāng)“既不缺位，也不越位”的原則；在適用順位上，應(yīng)遵循知識產(chǎn)權(quán)法——民法——反不正當(dāng)競爭法——反壟斷法的順位。在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)限制競爭行為的認定上，要從道德判斷走向經(jīng)濟分析，能用私法調(diào)整就盡量不輕易動用公法。浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長王健教授認為，反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的時候，必須要有充分的理由和依據(jù)。反壟斷法必須首先要尊重知識產(chǎn)權(quán)，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律問題：如果能夠適用知識產(chǎn)權(quán)法來加以解決的話，就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)法來加以解決；只有在知識產(chǎn)權(quán)法本身解決不了的時候，才需要考慮引入反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。清華大學(xué)法學(xué)院蔣舸副教授指出，具體知識產(chǎn)權(quán)法和兜底條款在解決創(chuàng)新利益分配問題的認知效率方面存在重大差別。前者是包含客體、權(quán)能、限制、救濟和主體環(huán)節(jié)的高度結(jié)構(gòu)化認知模型，蘊含了多層次、高質(zhì)量的背景知識；后者作為認知模型的結(jié)構(gòu)化程度很低，提供的背景知識雜亂模糊、質(zhì)量堪憂。創(chuàng)新規(guī)則體系的發(fā)展方向是在謹(jǐn)慎對待信息產(chǎn)權(quán)擴張的前提下充分利用和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)具體部門法的內(nèi)容，而非放任競爭法規(guī)則項下兜底條款的濫用。

傳統(tǒng)的契約精神在數(shù)字經(jīng)濟時代依然具有重要價值，公法規(guī)則對于私人自治領(lǐng)域的干涉應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍教授認為，在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的今天，傳統(tǒng)的契約法理論仍然需要堅守。我們必須形成適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的契約觀念。私人自治、理性消費者等契約法理念并未過時，法律應(yīng)采取審慎態(tài)度、不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)，要給企業(yè)間的競爭留足契約自由的空間。在很多互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律糾紛之中，合同法都具有重要適用意義。例如對于平臺數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益問題便需要通過合同法來加以保護，第三方平臺對于開放API的約定必須加以遵守，如果存在超越授權(quán)使用數(shù)據(jù)的情形，便需要承擔(dān)違約責(zé)任。契約條款的合理與否不應(yīng)當(dāng)由某個行政部門來單方面斷定，而是需要引入社會評價機制、考察公眾接受度，給出彈性的判斷機制，考察契約在當(dāng)時語境下的正當(dāng)性。北京大學(xué)法學(xué)院楊明教授認為，反壟斷法對于市場行為的干預(yù)絕對不是必然的，需要在個案中依賴相關(guān)數(shù)據(jù)展開細致的量化分析才能做出判斷。當(dāng)市場參與者可以通過提供差異化的產(chǎn)品來避免激烈競爭時，即意味著無需引入規(guī)制來干預(yù)這種平臺控制，但如果平臺控制導(dǎo)致了差異化產(chǎn)品的價格競爭無從進行，則應(yīng)有干預(yù)的必要。

應(yīng)當(dāng)鼓勵和支持著作權(quán)專有許可制度在數(shù)字內(nèi)容行業(yè)的適用

適用反壟斷法中禁止壟斷協(xié)議制度，分析知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議必須慎之又慎。上海交通大學(xué)競爭法律與政策研究中心主任王先林教授以禁止壟斷協(xié)議制度為例，對知識產(chǎn)權(quán)許可行為進行了反壟斷基本框架分析，認為許可協(xié)議使得投資人獲得回報、創(chuàng)新者贏得獎勵、使用者換取便利、不同技術(shù)組合利用，其在本質(zhì)上是有利于競爭的；當(dāng)要適用反壟斷法對其進行規(guī)制時，需要考慮協(xié)議當(dāng)事人是否有競爭關(guān)系、市場集中度和知識產(chǎn)權(quán)本身的特點等因素，并分別從橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的不同角度分析了需要注意的問題。

專有許可制度是著作權(quán)私權(quán)屬性的應(yīng)有之意，符合數(shù)字內(nèi)容行業(yè)的發(fā)展要求。著作權(quán)許可使用的方式大致可以分為專有許可和非專有許可兩種。著作權(quán)專有許可是指著作權(quán)人授權(quán)他人以某種特定方式專有使用其作品的權(quán)利，該使用人對作品享有獨占或排他的使用權(quán)，著作權(quán)人不得再授權(quán)第三人使用。華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院叢立先教授認為，對于著作權(quán)專有許可模式的探討，必須要符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)律。為了促進互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國在2001年在《著作權(quán)法》中新增了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，隨后制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》引入了“避風(fēng)港規(guī)則”，這些規(guī)則設(shè)計一定程度上奠定了當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與美國并駕齊驅(qū)，蓬勃發(fā)展的局面。今天，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)專有許可制度就是互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的媒體產(chǎn)業(yè)博弈的選擇，這是一個良性博弈的局面。所以在規(guī)則選取上，我們需要從這種產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大背景中來思考問題。

華中科技大學(xué)法學(xué)院副院長熊琦教授認為，專有許可在本土實踐中被廣泛用來替代集體管理組織的集中許可，已成為形成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人之間穩(wěn)定法律關(guān)系的主要制度工具。我國專有許可適用既無任何來自著作權(quán)法的專門限制，也難以通過類推適用合同法的方式尋找限制依據(jù)。與集中許可相比，在專有許可模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以借助數(shù)字技術(shù)手段精確計算作品使用情況和控制對作品的接觸，為版稅收益的精確計算奠定了基礎(chǔ)；與非專有許可相比，著作權(quán)人以專有許可的方式將許可對象局限于某個特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，解決了前期協(xié)商和后期監(jiān)管帶來的交易成本問題，使作品許可效率得以提高。此外，在合同類型上，著作權(quán)專有許可主要適用于著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間，屬于B2B類別的合同，締約主體不包括普通消費者。所以消費者權(quán)益保護領(lǐng)域那種消費者處于事實上弱勢地位的預(yù)設(shè)，在著作權(quán)專有許可領(lǐng)域并不成立。

金誠同達律師事務(wù)所高級合伙人汪涌博士表示，市場競爭中的問題盡量通過競爭解決。一方面，通過市場競價方式競爭版權(quán)作品的專有許可，最為公平，無任何人為設(shè)定的門檻，任何資金均可進場，均可參與市場競爭，讓市場成為版權(quán)資源配置的主要手段。另一方面，資本介入版權(quán)市場，也有利于我國文化市場繁榮，更有利于版權(quán)產(chǎn)業(yè)參與到國際市場，電影、電視劇、藝術(shù)品拍賣等行業(yè)，均是由于大量資本介入后，才帶來整個行業(yè)的繁榮，帶來版權(quán)人、發(fā)行人、社會公眾雙贏或多贏。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型法律問題的相關(guān)規(guī)則亟待加以明確

科技是經(jīng)濟的原動力，加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域創(chuàng)新中的專利保護迫在眉睫。近年來，伴隨著中國互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)迅速崛起，人工智能領(lǐng)域的專利技術(shù)增長迅速。對于這些新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的專利技術(shù)存在研發(fā)成本高、強度大，跟風(fēng)抄襲成本低等問題，因此加強專利法領(lǐng)域的保護迫在眉睫。

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟時代，應(yīng)當(dāng)在平衡各方利益的基礎(chǔ)上理性設(shè)定平臺的注意義務(wù)。百度公司高級法律顧問李帥以APP Store針對開發(fā)者侵權(quán)的注意義務(wù)為例，指出App Store經(jīng)營者的較高注意義務(wù)司法認定本身值得商榷，特別是針對免費類APP。應(yīng)當(dāng)警惕較高注意義務(wù)帶來的“負外部性”，最典型的就是對競爭對手的投訴圍獵。近期廣州市南沙區(qū)法院的全國首例蘋果商店投訴行為禁令，為破局提供了有益借鑒。App Store經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)合理注意義務(wù)，對于侵權(quán)類APP適用通知-刪除規(guī)則；對于平臺類APP內(nèi)的少量被投訴侵權(quán)內(nèi)容，僅負擔(dān)提供聯(lián)系方式、轉(zhuǎn)送通知的義務(wù)，不需直接下架APP。此外，李帥還指出從理性角度出發(fā)，平臺管理能力強不是要求平臺承擔(dān)較高注意義務(wù)的正當(dāng)理由，那些低于行業(yè)公認管理水平的互聯(lián)網(wǎng)平臺，反而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。因為該等平臺發(fā)生侵權(quán)行為的風(fēng)險更高，社會危害性更大。

市場價值的凸顯引發(fā)數(shù)據(jù)糾紛的涌現(xiàn)，數(shù)據(jù)開發(fā)者的商業(yè)利益需要得到有效的保護，技術(shù)中立和用戶授權(quán)不應(yīng)成為突破競爭和商業(yè)合理限度的理由。新浪互聯(lián)網(wǎng)法律研究院秘書長王磊結(jié)合“微博訴脈脈案”和“Facebook vs. Power Ventures”指出，第三方應(yīng)用通過開放平臺獲取信息必須堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”三重模式。網(wǎng)絡(luò)平臺提供方可就其合法的商業(yè)化數(shù)據(jù)主張權(quán)利。王磊形象地將個人數(shù)據(jù)比作是個人的腳印，而數(shù)據(jù)開發(fā)者的任務(wù)就是依照這些腳印修筑起條條大路。并指出腳印畢竟還不是路，個人也沒有能力修筑起這一條條路，路的落成必須要數(shù)據(jù)開發(fā)者參與進來，因此我們需要保護作為“筑路人”的數(shù)據(jù)開發(fā)者的商業(yè)利益。

廣告屏蔽行為違背了自由交易的原則，因而違反商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。騰訊公司法務(wù)部高級法律顧問徐鋼以“騰訊公司訴世紀(jì)星輝公司廣告屏蔽案”為例，指出基本經(jīng)濟規(guī)律和經(jīng)濟學(xué)原理對于認識和判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中出現(xiàn)的新技術(shù)、新商業(yè)模式、新的競爭手段的核心意義。廣告屏蔽行為短期看似增加了“消費者福利”，但從長期反而會使消費者福利下降，因為廣告屏蔽會使內(nèi)容購買、企業(yè)資金投入、視頻數(shù)量質(zhì)量均下降。瀏覽器經(jīng)營者的主要違法之處在于，其通過技術(shù)手段使瀏覽器的用戶可以破壞視頻網(wǎng)站經(jīng)營者設(shè)定的交易條件，在既不付費又不接受廣告曝光的情況下，即可獲得網(wǎng)絡(luò)影視內(nèi)容服務(wù)，這違反了視頻網(wǎng)站經(jīng)營者對交易條件的設(shè)定。瀏覽器的行為屬于利用技術(shù)手段強迫視頻網(wǎng)站經(jīng)營者與瀏覽器的用戶達成交易，違背了自由交易的原則，是對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者合法經(jīng)營活動的干擾，違反商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)創(chuàng)新在促進經(jīng)濟發(fā)展的同時，也呼喚新的法律規(guī)則的出現(xiàn)。騰訊競爭政策辦公室首席經(jīng)濟學(xué)顧問吳緒亮指出，從大的方面來說，創(chuàng)新可以分為技術(shù)創(chuàng)新與商業(yè)創(chuàng)新。前者研究的比較多，經(jīng)濟學(xué)很多關(guān)于創(chuàng)新的實證研究都是以專利申請數(shù)量作為主要變量來開展的。但是關(guān)于商業(yè)創(chuàng)新的分類、定量測度和機理研究還非常需要加強。創(chuàng)新經(jīng)濟學(xué)研究的鼻祖熊彼特在1912年出版的著作《經(jīng)濟發(fā)展理論》中，首次將經(jīng)濟發(fā)展的主要驅(qū)動力歸因于創(chuàng)新。他將創(chuàng)新界定為生產(chǎn)要素的“新組合（New Combination）”。由此可見，他更加強調(diào)的是商業(yè)創(chuàng)新，實際上，很多時候技術(shù)創(chuàng)新也是由商業(yè)創(chuàng)新所驅(qū)動的。勞動分工所帶來的專業(yè)化水平提高可能是早期最重要的商業(yè)創(chuàng)新。我們的改革開放實際上也正是生產(chǎn)要素的“新組合”，從而帶來了數(shù)十年的經(jīng)濟高速增長。目前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展正在推動各行各業(yè)的生產(chǎn)要素“新組合”，特別是消費互聯(lián)網(wǎng)向產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展轉(zhuǎn)型，都將對經(jīng)濟發(fā)展帶來長遠而深刻的積極影響。如何才能更好的促進創(chuàng)新，促進生產(chǎn)要素“新組合”需要我們正確理解創(chuàng)新（特別是商業(yè)創(chuàng)新）與法律規(guī)則的關(guān)系。傳統(tǒng)法律規(guī)則的設(shè)立有其各自價值目標(biāo)，比如公平、正義等等。但是，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展帶來很多新問題，需要通過設(shè)立新的法律規(guī)則來治理，比如數(shù)據(jù)治理、人工智能法律倫理等等。這些規(guī)則的設(shè)立，一方面要考慮傳統(tǒng)的規(guī)則設(shè)立的價值目標(biāo)，另一方面更需要考慮通過激勵相容來鼓勵各方主體貢獻力量，促進行業(yè)繁榮和國家競爭力提升，從而最終實現(xiàn)包括用戶在內(nèi)的社會整體和長遠利益。

作者：祝文明 來源：中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng) 發(fā)布時間：2019年4月17日

文章來源：國家版權(quán)局