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　　受到廣泛關注的一點是，與通常由專利權人為及時制止侵權行為而向法院申請行為保全即臨時禁令不同，該案的特殊情形在于，在侵害專利權訴訟中，被訴侵權人向法院申請先予執行恢復被刪除鏈接并獲得法院裁定支持。

　　據了解，在一審法院審理丁曉梅訴曳頭公司、天貓公司等侵害外觀設計專利權糾紛一案過程中，曳頭公司認為，被訴侵權產品與涉案外觀設計之間的相同點在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點在于蚊帳布的形狀和圖案；其中，相同點部分為現有設計；不同點部分可以視為涉案外觀設計的設計要點，即被訴侵權產品沒有使用涉案專利的設計要點部分。因此，被訴侵權產品沒有落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，曳頭公司制造、銷售被訴侵權產品的行為不構成侵權。

　　曳頭公司認為，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權產品的銷售鏈接。被訴侵權產品為蚊帳，系夏季季節性產品，目前處于銷售旺季。在銷售鏈接被刪除之前，該產品已經做到同類產品第一名的位置，即將到來的“6．18”活動是繼“雙11”之后的第二個大型銷售推廣活動，刪除銷售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷售。且本案審理程序的終結將持續很長一段時間。這將對曳頭公司的生產經營活動造成難以彌補的損失。

　　因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復被訴侵權產品在其所經營的天貓網購平臺上的全部銷售鏈接。

　　據悉，天貓等網絡購物平臺制定了有關知識產權投訴處理規則，根據投訴商家的投訴材料和被投訴商家的申訴材料，網絡購物平臺可以根據不同情況，決定維持現狀，或者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，但是，一旦投訴商家提起知識產權侵權訴訟，網絡購物平臺通常會采取刪除銷售鏈接等措施。網絡銷售平臺采取斷開銷售鏈接等措施，事實上具有類似于民事訴訟中法院采取行為保全措施（訴訟禁令）之效果。

　　經審查，江蘇省南京市中級人民法院（以下簡稱南京中院）作出一審裁決認為，首先，天貓公司對丁曉梅的投訴依規依法進行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽取了投訴商家和被投訴商家的意見，另一方面又由其關聯公司委托第三方對侵權行為能否成立進行評判，并認為被訴侵權行為不成立，故未對銷售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅持認為天貓公司應當采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷售鏈接之措施。

　　其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權產品構成侵權的可能性較小。根據當事人舉證、質證及侵權比對的情況，并結合丁曉梅另一項“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實用新型專利已被宣告無效等事實，法院初步認為構成侵權的可能性較小。

　　第三，不恢復銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失。被訴侵權產品的銷售很大程度上依賴于商譽和口碑的積累以及時機的把握。被訴侵權產品的銷售具有較強的季節性，且構成侵權的可能性較小。因此，若不及時恢復被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權產品所積累的商譽和口碑的持續消減和損失，以及交易機會的喪失，可能造成難以彌補的損失。

　　第四，曳頭公司提供了一定的擔保。被訴侵權產品的銷售具有較強的季節性，曳頭公司根據被訴侵權產品之前每月銷售額的適當倍數乘以恢復鏈接后大概的銷售月份計算出一個數額，據此提供了現金擔保，并保證若被認定侵權成立所可能承擔的賠償責任能夠得到實現。天貓公司亦承諾可以及時提供恢復鏈接后被訴侵權產品的所有銷售記錄，以供計算賠償等之用。

　　南京中院認為，曳頭公司的申請符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規定，裁定如下：浙江天貓網絡有限公司立即恢復鄭州曳頭網絡科技有限公司涉案被訴侵權產品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網購平臺上的銷售鏈接。案件申請費30元，由鄭州曳頭網絡科技有限公司負擔。

　　該案中，針對網絡交易的特性，被訴侵權人曳頭公司向法院提出在侵權訴訟中先予執行恢復被刪除鏈接的請求，法院經審查認為，“被訴侵權產品的銷售具有較強的季節性，且構成侵權的可能性較小。因此，若不及時恢復被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權產品所積累的商譽和口碑的持續消減和損失，以及交易機會的喪失，可能造成難以彌補的損失”，并于2019年6月14日即“6．18”大型網絡購物推廣活動之前，下達了先予執行恢復被刪除鏈接的裁定。

　　該裁定作出后，被申請人未申請復議。

　　業內人士認為，該案值得研究的是，一審法院系適用民事訴訟法第一百零六條第（三）項、第一百零七條作出先予執行裁定，且裁定系下達給天貓公司。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第一百七十條規定：“民事訴訟法第一百零六條第（三）項規定的情況緊急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（二）需要立即制止某項行為的；（三）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的；（四）需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；（五）不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產經營的。”從上述規定看，司法解釋第一百七十條規定的第（一）、（二）項先予執行內容，與民事訴訟法第一百條規定的行為保全內容存在著交叉，就此而言，本案一審法院作出的先予執行裁定，亦可解讀為反向行為保全。該案能否直接適用民事訴訟法行為保全規定作出行為保全措施，以及行為保全措施的具體內容，亦值得進一步探討。該案對于解決網絡購物平臺的惡意投訴、平衡被訴侵權人的利益，特別是電商平臺適用《電子商務法》第四十三條關于“十五日等待期”新規定的要求，都具有積極的司法探索意義，同時也為進一步探討先予執行與行為保全制度的適用條件以及加強制度完善，提供了實踐樣本和新啟示新思考。

　　法制網見習記者 王婧

文章來源：中國打擊侵權假冒工作網