編者按 8月31日，“游戲產業知識產權保護問題研討會暨《游戲直播行業白皮書》發布”在上海交通大學凱原法學院舉行。來自清華大學、中國政法大學、華東政法大學、中南財經政法大學、上海交通大學等高校學者以及業界專家就游戲直播、短視頻著作權等相關問題進行深入探討。由上海交通大學知識產權與競爭法研究院推出的《游戲直播行業白皮書》（以下簡稱《白皮書》）同期發布。
網絡游戲與直播節目相互結合、相互促進，創生出一種新型互動的社交模式，即游戲直播。游戲直播行業的參與主體包括版權方、游戲直播平臺、公會/經紀公司、主播、用戶。這一行業在2016年后迅猛發展，如今已進入成熟期，市場規模與用戶規模穩步增長，行業內外的競爭與合作共生，直播平臺的盈利模式趨向多元化，有效監管、政策扶持、裁判指引與行業自律并行，網絡游戲直播行業朝著規范化的方向發展。
8月31日，“游戲產業知識產權保護問題研討會暨《游戲直播行業白皮書》發布”在上海交通大學凱原法學院召開。由上海交通大學知識產權與競爭法研究院推出的《白皮書》同期發布。
《白皮書》結合近年來網絡游戲直播的著作權侵權、不正當競爭及合同糾紛案件情況，基于網絡游戲直播行業監管及輿論的觀察，梳理出當前網絡游戲直播行業中面臨的主要問題和挑戰。這些挑戰包括但不限于，著作權侵權、不正當競爭及惡意挖角糾紛時有發生、部分從業主播缺乏契約精神、公會/經紀公司的專業化程度有待提高、直播行業的整體口碑亟待提升等，這些挑戰揭示了直播行業所面臨深層次的法律、監管和政策問題，直播行業的健康長遠發展迫切需要更前瞻、更統一、更穩定的政策法律環境。
《白皮書》提到，游戲直播行業市場規模在2016年后取得迅猛發展，據艾瑞咨詢發布的《2019年中國游戲直播行業研究報告》顯示，2018年中國游戲直播平臺市場規模達到131.9億元，同比增長62.6%。目前，游戲直播平臺的收入結構較為固定，用戶打賞、廣告收入及游戲聯運是游戲直播平臺的三大主要收入來源。其中，用戶打賞是游戲直播平臺的主要收入來源，收入占比平穩保持在接近90%的水平。根據中國互聯網絡信息中心發布的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2018年12月，中國網絡直播用戶規模達3.97億，網民滲透率為47.9%。其中，游戲直播用戶網民滲透率為28.7%，達2.4億人。游戲直播用戶整體以男性占比較多，30歲及以下年齡段用戶為觀看游戲直播的主力軍，用戶個人月經濟收入主要集中在10000元及以下檔位。
《白皮書》提到，在經歷了萌芽期、增長期、爆發期之后，中國的游戲直播行業已經進入了成熟期。整個游戲直播行業表現出機遇與挑戰并存、競爭與合作并行、問題與發展共生的趨勢。游戲直播行業總體上存在著不可估量的商業價值和巨大的發展前景。對于游戲直播行業面臨的主要問題和挑戰，《白皮書》提到了以下方面：知識產權侵權及不正當競爭問題突出，比如關于直播、錄播、轉播游戲畫面的糾紛，關于盜播電競賽事直播畫面的糾紛，關于主播游戲解說的著作權問題，關于錄制、傳播短視頻的著作權問題；直播平臺間的惡意挖角時有發生；部分從業主播缺乏契約精神；公會/經紀公司專業性有待提高；游戲主播行業的健康發展需要制度的規范和指引；行業整體口碑亟待提升。
為推動游戲直播行業的持續健康發展，《白皮書》提出如下建議。第一，進一步細化《著作權法》的有關法律條文，順應技術和產業發展的新需求。破解實踐中關于“獨創性高低”的認定難題，重新審視“電影作品”“錄像制品”的分類；明確在線內容分享行為的法律性質；完善平臺的版權治理，重新考察平臺注意義務的認定。第二，從加強知識產權保護，規范競爭秩序，提升契約意識等角度出發，理順游戲直播行業各參與主體之間的權利義務，明晰作品使用規則和免責條件，出臺一部專門性的涉及網絡游戲糾紛案件的裁判指引。第三，在網絡游戲的行政監管及執法層面，需要進一步完善及細化相關規章及政策規定，帶動行業的精細化監管。第四，應強化對主播權益的保障及行為的約束，強化對直播內容的審核。相關主體應主動承擔社會責任，推動建立游戲直播行業的自治組織，使自治組織發揮更有效的自律功能。第五，游戲直播平臺組織游戲直播以及用戶、主播使用網絡游戲直播畫面進行直播，原則上都需獲得網絡游戲開發商或相關權利人的授權，積極推動提升直播行業的版權管理水平和規范。主播或者大型機構錄制、上傳、轉播游戲畫面，即便以短視頻的方式呈現，都應當事先經過游戲權利人的授權。
上海交通大學凱原法學院院長孔祥俊：游戲產業知識產權問題是近些年大家持續關注的熱點問題，隨著移動互聯網飛速發展，網紅效應的滲透下娛樂需求呈現碎片化特征，短視頻越來越受到關注，游戲短視頻也是熱點之一。由此產生了新產品、新的商業模式以及新的利益格局與沖突。為了研究這些領域的新情況、新問題、新動態，上海交通大學知識產權與競爭法研究院專門成立課題組，《游戲直播行業白皮書》是近期研究成果的歸納，這只是一個階段性的成果，今后法學院將繼續深入課題研究，并就其他知識產權領域熱點話題進行專題研究。
華東政法大學知識產權學院教授叢立先：探討關于網絡游戲直播版權歸屬問題，應先明確兩個基礎的問題，網絡直播游戲畫面，到底能不能構成作品？是誰的作品？一旦明確這兩點，后續許多問題即可迎刃而解。
從網絡游戲作品類型和屬性談網絡游戲直播畫面，前提是有網絡游戲作品存在。目前，大多數法院和學者基本上把網絡游戲作品作為類電作品，應該說把它歸為電影作品和類似電影作品。但是網絡游戲的屬性其實是集合作品，還包括很多種可能的其他作品類型。實際上從版權角度去看，網絡游戲分為內部游戲引擎部分和外部資料庫兩個部分。內部游戲引擎是指計算機驅動程序，是單獨的作品類型，外部資料庫里面的文檔，有音頻、視頻、圖片、程序，還可能分別構成計算機軟件作品，或者美術作品，以及音樂作品等等。所以，網絡游戲作品通常體量、篇幅相對較大，價值比較大，版權價值值得予以重視和保護。
網絡游戲直播畫面可不可以構成作品？是誰的作品？游戲由用戶終端設備登錄，引擎調用資源庫素材，在終端設備呈現，產生一系列有伴音，或者無伴音的連續畫面。
直播畫面的形成實際上是由直播者，進入游戲后進行一系列操作，調取了游戲開發者預先設立好的種種畫面。這些畫面實際上是屬于原作品即網絡游戲本身的。對于游戲畫面的版權歸屬，一般應遵從協議，在無協議的情況下，應著重從網絡游戲開發者與網絡游戲主播的創造性考量。
清華大學法學院副教授蔣舸：在游戲畫面版權侵權中，平臺主張的合理使用抗辯難以成立。合理使用目的在于矯正市場失靈，即克服因無法獲得授權而影響作品利用的問題。但游戲直播行業中權利人身份明確，使用者能夠合理預見未經許可的使用游戲畫面的行為會嚴重損害權利人利益。平臺作為成熟的商業主體，具備強大議價談判能力，包括自行開發新游戲的能力，并不會發生市場失靈的問題。因而，這種未經授權的商業化、大規模游戲直播行為和短視頻傳播行為不構成合理使用。
中國政法大學教授張今：隨著技術發展，出現了一些新的經濟形式。這些在互聯網領域表現為創作、生產、發行和利用作品方式有所改變，出現了很多新的使用方式和商業模式。在線內容分享平臺，成為人們獲取信息的主要渠道。
今年4月，歐盟理事會通過的《數字化單一市場版權指令》，對“避風港原則”進行了調整，新設了授權尋求義務與內含技術過濾的全面合作治理方案。實際上，我國國家版權局早在幾年前，就在官網公布“重點作品版權保護預警名單”，要求“提供存儲空間的網絡服務商應禁止用戶上傳版權保護預警名單內的作品”。因此，游戲直播與短視頻產業也應逐漸規范授權。我國目前應本著實踐先行，待時機成熟根據平臺治理情況再考慮是否需要立法的基本態度，鼓勵平臺創新版權治理措施。
中國政法大學教授馮曉青：現實生活中網絡游戲短視頻異軍突起，發展速度非常快。關于網絡游戲短視頻著作權侵權，一般認定侵權行為的前提是，未經許可在網絡空間平臺進行傳播，這個一般來講具有商業性的目的。比如，直播的主播，解說中不是使用自己制作的短視頻，而是用別人的短視頻進行解說，總體上構成了對原告的市場替代品，擠占了原告的市場，也就侵犯了原告的作品著作權。
網絡游戲短視頻侵權責任，個人認為需要嚴格進行規制。我們要對不同主體，比如說使用者、著作權人、平臺所有人本著一種交互合作的精神促進產業發展，提高經濟效率的理念，應做好預防在前，促進正常機制運轉的時候，還是以授權許可作為基本模式。
中南財經政法大學教授黃玉燁：網絡游戲直播畫面是否具有獨創性，還是應該根據游戲類別分類來看，網絡游戲直播畫面獨創性，應該有兩個方面。直播中，玩家玩游戲本身畫面，是否具有獨創性。在主播中涉及到直播解說，與觀眾的互動、服裝道具、背景、音樂、表演、游戲鏡頭導播是否具有獨創性。
游戲一般有兩種類型。一種是游戲軟件設計者，為玩家預留創設空間，如常見的繪畫游戲軟件，這種游戲軟件所產生的成果，具有獨創性，可以成為著作權保護的作品。另外一種，比如，電子競技類的游戲，整個游戲進程已經預設好了，一般來說沒有獨創性。對于這種電子競技類的游戲直播畫面是否具有獨創性要看第二種情況，即在直播中，主播的解說與觀眾的互動，服裝道具、背景、音樂、導播是否具有獨創性。
在實踐過程中，直播平臺對網絡游戲過程進行直播，應該要尊重游戲軟件著作權人的權利，這里保護的是游戲軟件設計者、游戲軟件著作權人的權益。網絡游戲直播平臺，要直播游戲，應當取得游戲著作權人許可，否則就是構成侵權。
作者：趙新樂 來源：中國新聞出版廣電報 發布時間：2019年9月5日
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