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　　首先，我國(guó)著作權(quán)法第三條規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。根據(jù)該規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性以及可復(fù)制性是判斷作品的兩大要素。“獨(dú)”是指源自本人，獨(dú)立完成，并非抄襲他人；“創(chuàng)”是指作品應(yīng)體現(xiàn)作者對(duì)素材的選擇、取舍、編排，系作者的智力勞動(dòng)成果。“可復(fù)制性”則是指作者是通過(guò)文字、語(yǔ)言、符號(hào)、聲音、動(dòng)作、色彩等一定的表現(xiàn)形式將其思想表達(dá)出來(lái)，使他人感覺(jué)其存在，作品具備有形形式，可以加以復(fù)制進(jìn)而實(shí)現(xiàn)作品的再現(xiàn)和傳播。通過(guò)上述概念可知，獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在作品的內(nèi)容上、表達(dá)形式上或者兩者兼具，且作品的獨(dú)創(chuàng)性并不等同于藝術(shù)上的或者美學(xué)上的價(jià)值。換言之，在我國(guó)著作權(quán)法并未將藝術(shù)性作為作品的判斷要素的情況下，在具體司法實(shí)踐中，將藝術(shù)性作為是否構(gòu)成作品的判斷要素則于法無(wú)據(jù)。而從我國(guó)著作權(quán)法的立法及司法實(shí)踐看，存在的唯一例外系實(shí)用藝術(shù)作品。實(shí)用藝術(shù)作品既有一定的藝術(shù)美感，又具有一定的實(shí)用性。對(duì)于該類作品，著作權(quán)法雖未明文規(guī)定，但并不排斥對(duì)其保護(hù)，且在司法實(shí)踐中，明確保護(hù)的就是其藝術(shù)性的內(nèi)容，或作者對(duì)該作品的藝術(shù)造型、外觀設(shè)計(jì)、色彩裝飾等藝術(shù)性特征所作的智力投入。但對(duì)于其他作品，則并無(wú)藝術(shù)性方面的特別要求。

　　其次，著作權(quán)法實(shí)施條例第四條將攝影作品界定為藝術(shù)作品，是表明該類作品屬于藝術(shù)領(lǐng)域，該條規(guī)定并未將藝術(shù)性界定為作品的構(gòu)成要素。且從人類認(rèn)知活動(dòng)的邏輯順序出發(fā)，人類通過(guò)智力勞動(dòng)先創(chuàng)作出作品，然后再運(yùn)用歸納等邏輯推理方法，將不同作品進(jìn)行分類。從中不難發(fā)現(xiàn)，是先有作品，后有分類。如果某一作品在同類作品中特點(diǎn)不突出、不典型，則相關(guān)公眾對(duì)其評(píng)價(jià)必然不高，但不能據(jù)此否認(rèn)其作品屬性。如某一作家創(chuàng)作的小說(shuō)文理不通、邏輯混亂，大眾必然將其界定為拙劣的作品，但此時(shí)并不能否認(rèn)該小說(shuō)仍屬于文學(xué)作品的范疇。與之同理，一般情況下，也不宜以缺乏藝術(shù)性為由否認(rèn)照片的作品屬性。同時(shí)，藝術(shù)品與作品系不同的概念，評(píng)判藝術(shù)品和作品的標(biāo)準(zhǔn)也并不一樣。藝術(shù)品未必是作品，作品也不都屬于藝術(shù)品。更何況對(duì)于藝術(shù)性這一概念本身，內(nèi)涵、外延均具有不確定性，在判斷主體、判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，眾說(shuō)紛紜，將如此不確定的概念，作為判斷作品的要素，必然導(dǎo)致實(shí)踐中缺乏實(shí)操性。

　　再次，從域外法比較的角度出發(fā)，對(duì)我國(guó)攝影作品的認(rèn)定范圍也不宜做過(guò)多限制性規(guī)定。攝影作品是在照相機(jī)被發(fā)明并廣泛使用之后才成為著作權(quán)保護(hù)的客體，該類作品是借助機(jī)械等技術(shù)手段記錄客觀物體形象。這種創(chuàng)作方式有別于文字、美術(shù)等作品的創(chuàng)作。文字、美術(shù)等作品是創(chuàng)作者將心中所想或眼中所見用筆或者其他工具外化為實(shí)在之物。而攝影作品是對(duì)客觀物體形象的再現(xiàn)，更多體現(xiàn)為一種對(duì)信息的傳遞，而非創(chuàng)造。因拍攝工具在該類作品創(chuàng)作過(guò)程中發(fā)揮了重大作用，有時(shí)拍攝工具與作者的智力勞動(dòng)在作品創(chuàng)作過(guò)程中孰輕孰重，難以區(qū)分，導(dǎo)致對(duì)于攝影作品應(yīng)否給予版權(quán)保護(hù)，爭(zhēng)議頗大。一些國(guó)家將照片認(rèn)定為攝影作品，給予版權(quán)保護(hù)。而另一些國(guó)家則將攝影作品與照片區(qū)分開來(lái)，將表現(xiàn)了攝影師藝術(shù)觀點(diǎn)與創(chuàng)造力的照片認(rèn)定為攝影作品，受著作權(quán)保護(hù)，而對(duì)于一般的照片，不認(rèn)定為攝影作品，僅給予鄰接權(quán)保護(hù)。而當(dāng)前我國(guó)著作權(quán)法對(duì)照片并未作出分類，也未作出對(duì)部分照片通過(guò)鄰接權(quán)給予保護(hù)的類似規(guī)定，如在實(shí)踐中堅(jiān)持過(guò)高的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，則必然導(dǎo)致大量照片得不到著作權(quán)法的保護(hù)，這與著作權(quán)法通過(guò)給予權(quán)利保護(hù)，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作、傳播，繁榮社會(huì)主義文化、科學(xué)事業(yè)的立法目的相悖。

　　此外，對(duì)于照片應(yīng)否給予版權(quán)保護(hù)，仍應(yīng)回歸到獨(dú)創(chuàng)性的判斷上來(lái)。而攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的把握，可以從攝影作品的類型出發(fā)進(jìn)行考量。有著作將攝影作品分為創(chuàng)作型、再現(xiàn)型、抓拍型三類。創(chuàng)作型攝影作品拍攝的場(chǎng)景或?qū)ο笫菙z影師在個(gè)人藝術(shù)美感指引下進(jìn)行專門安排而形成的，即由攝影師創(chuàng)造出來(lái)。再現(xiàn)型攝影作品的拍攝對(duì)象是日常生活場(chǎng)景或者自然景象，無(wú)需拍攝者精心布置。抓拍型攝影作品是拍攝者選擇在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間、恰當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)迅速按下相機(jī)快門記錄精彩瞬間。從這三類攝影作品的創(chuàng)作特點(diǎn)以及創(chuàng)作過(guò)程看，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)為攝影器材、拍攝時(shí)機(jī)的選取、攝影技巧的展示以及攝影者的個(gè)性化安排。如果某一照片體現(xiàn)了拍攝者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，并非簡(jiǎn)單對(duì)客觀實(shí)物的記錄，則應(yīng)認(rèn)定為作品。同時(shí)，需要特別注意的是，拍攝作為一種技術(shù)方法，并非在任何場(chǎng)景下都屬于創(chuàng)作手段。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第十條的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。根據(jù)該條對(duì)復(fù)制權(quán)概念所作的定義，拍攝也有可能構(gòu)成復(fù)制的手段，此時(shí)形成的照片，則不應(yīng)被認(rèn)定為作品。（關(guān)曉海 河南省高級(jí)人民法院）