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 　　編者按：近年來，流行音樂樂曲抄襲糾紛時有發生，引發社會廣泛關注。本文作者認為，是否侵權要看二者是否構成實質性相似，應從比對的對象、內容單元等方面進行綜合判斷。

　　在流行音樂領域，有關歌詞抄襲的糾紛較為少見，涉及樂曲抄襲的爭議卻時有發生。究其原因，可能在于歌詞抄襲容易識別，侵權也容易認定，而樂曲部分固然客觀上存在廣闊的創作空間，但是，每一時代的流行音樂均會追逐大眾欣賞口味，盡力做到結構簡單又好聽易學，往往出現曲式、風格的趨同。當下大量涌現的國風、民族風歌曲就是如此，中國民歌、傳統戲曲元素的加入使這些歌曲聽起來總有些許相近之感。對創作者而言，由單純的風格相似越界到音樂表達上的借用，并不存在太大障礙，有時候甚至難以分清二者界限，易為樂曲抄襲糾紛埋下伏筆。于法律而言，此類糾紛的實質是音樂著作權侵權爭議，而如何認定侵權與否是問題解決的關鍵。

　　明確認定路徑

　　法律上關于著作權侵權的判斷標準是兩支樂曲之間是否存在實質性相似。作為一個法律概念，實質性相似是指作品之間存在獨創性表達層面的相似，諸如主題、風格、手法、技巧等思想范疇的因素，不在保護范圍，也無侵權一說。因此，主張他人侵害著作權，前提是己方被抄襲樂曲滿足獨創性標準。理論上通常將獨創性解釋為“獨立創作加一定程度的創造性”。除此之外，受保護的表達還應具備最小程度的內容完整性，可以反映作者的思想，過于短小從而內容過分單薄的表達，諸如簡單的常見圖形、字母、短語、作品標題、人物稱謂、一兩個音符的組合等，不在其列。

　　獨創性所要求的創造性并不高，只需要一點“創造性火花的閃爍”，但也不能是唯一或有限表達、公有領域表達或者創造性過低的習見表達。一般作曲者不加思索揮筆而就的樂句難謂有獨創性。另一方面，本來屬于唯一或有限表達、公有領域表達的內容，通過曲作者的獨到組合，又可以在內容整體上產生獨創性。對于篇幅較長的作品，一般可以直接推定獨創性的存在，對于篇幅較小的作品，如果同類主題、題材的表達相當豐富，卻沒有與該作品較為相似者，也可以推定其具有獨創性。就樂曲而言，哪怕是少量音符的組合，如果具有較強的表現力，即不能否定其獨創性。貝多芬的《命運交響曲》開始段落僅有8個音符，譜面上直觀來看頗為簡單，轉為音響卻剛勁沉重，仿佛命運敲門的聲音，令聽眾過耳不忘，不可謂缺乏獨創性。

　　明晰比對對象

　　在流行音樂樂曲的實質性相似判斷上，需要顧及音樂這一藝術表現形式的特殊性。不同于劇本、小說類作品，樂曲是形式與內容的統一體，樂音既是作品形式也是其內容，用以區分文學作品中思想與表達的抽象概括法或者說金字塔定位法，即從底端最為具體的表達逐漸過渡到頂端最為概括抽象的思想，基本上不適用于音樂作品。音樂作品的獨創性就是樂音的與眾不同性，正因為如此，音樂作品實質性相似的判斷在實務中可以采用聽眾測試法。從域外司法實踐來看，涉及結構更為復雜的古典音樂相似問題，可請專業人士加以分辨；而在流行音樂比對場合，可交由其所針對的受眾也就是普通人來傾聽感受。

　　不過，雖然樂曲實質性相似判斷本質上是對聲音相似性的比對，卻不意味著可以完全依賴演奏出的音響效果。從曲譜到人們聽到的美妙樂音之間，還有許許多多主體加入，他們為最終流傳的樂曲貢獻了自己的智慧。對于一首歌手演唱的歌曲而言，受眾耳聞的音樂乃是樂器演奏者、歌唱者及編曲者藝術處理的集成。在一例音樂著作權侵權糾紛案中，鑒定單位分別比較了：1.兩曲調式、速度；2.兩曲時長、平均速度；3.兩曲的延音處理及時長；4.兩曲配器音色；5.兩曲手碟打擊音色及所在位置；6.兩曲節奏律動；7.兩曲音速變化模式；8.兩曲尾段和聲、節奏型。這種比較顯然已經超出對樂曲作品本身的比較，而是在比較對樂曲的表演的相似性。就樂曲作品抄襲爭議而言，曲作者或樂曲權利人的權利僅及于作品本身，因而比對時可能需要將表演還原為作品。樂譜是表演者據以演繹的本體，是作曲者創作的忠實體現，進行實質性相似比對，聽眾感受值得參考，但有時更要從樂譜角度考察是否存在明顯相似。

　　確定比對內容

　　音樂作品侵權認定的關鍵在于是否抄襲原作獨創性表達，如果所作長度過短，創作空間極小，難以產生獨創性，則應排除抄襲侵權之可能，但另一方面，有關“抄襲與否以4小節為界限”的說法也是不能成立的。音樂是時間行進的藝術，少于4小節的作曲依然有創作空間在，能夠產生獨創性。那么，在具體比對時，一般應如何鎖定比對的內容單元呢？在一例音樂著作權侵權糾紛案中，鑒定機構表示，旋律、曲調、節奏、速度等也都是樂曲的重要要素，音樂調式、節奏、速度、和聲、織體上的不同，表現不同風格、情緒和感受，這是判斷兩首作品是否相似的重要標志。這一表述固然顯出很強的專業性，卻未道出如何確定基本比對單元。

　　如上文所言，作品實質性相似比對要求用以比對的部分應該能夠“以某種形式完整表達作者的思想”。在音樂創作領域，樂段是“只用一個主題陳述，只包含一個單一樂思的最簡單的完整音樂結構”，樂句則是“樂段的基本組成部分，可表達一定的思想感情。長度一般為2小節或4小節”。換言之，通過樂句作者已經可以構建起相對完整的音樂形象，由是觀之，以樂句為實質性相似比對的基本單元有其合理性。就流行歌曲而言，樂句與歌詞往往對應，聽眾也是跟隨每一句演唱的歌詞來欣賞樂曲的，故以歌詞所對應的體現“思想表達完整性”的樂句作為比對單元，一定程度上利于實務操作。（作者：劉文杰，中國政法大學比較法學研究院）

　　（本文僅代表作者個人觀點）

文章來源：中國知識產權網