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 　　【弁言小序】

　　產品權利要求通常采用結構/組成等特征進行限定，隨著技術的發展，在涉及材料等領域，僅借助于結構/組成等特征有時難以清楚反映出新產品的結構特性，因而這類產品權利要求可采用物理或化學參數特征進行限定。《專利審查指南》對此情形進行了相關規定，當產品權利要求中的一個或多個技術特征無法用結構特征予以清楚地表征時，允許借助物理或化學參數表征。然而，在審查實踐中判斷涉及使用參數特征的產品權利要求的新穎性、創造性時，由于申請人對參數的選取或描述的空間較大，有時會采用不常用或不被關注的參數進行限定，進而面臨著難以將由該參數表征的產品與對比文件公開的產品進行比較的情況。本文以一件復審案件為例，探討此類案件審理過程中對該規則的理解和適用。

　　【理念闡述】

　　根據《專利審查指南》的規定，當產品權利要求中的一個或多個技術特征無法用結構特征予以清楚表征時，允許借助物理或化學參數表征，但使用參數表征時，所使用的參數必須是所屬領域的技術人員根據說明書的教導或通過現有技術可以清楚而可靠地加以確定的。可見，申請人使用參數限定產品權利要求時，首先要確保本領域技術人員在閱讀該權利要求時，該權利要求限定的保護范圍本身是清楚的，其次，所使用的參數需要確保所屬領域的技術人員根據說明書的教導或通過所屬技術領域的現有技術可以清楚而可靠地加以確定，否則，該申請的方案將存在保護范圍不清楚或說明書對該方案公開不充分的問題。

　　對于包含參數特征的產品權利要求的審查，《專利審查指南》規定了應當考慮權利要求中的參數特征是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成的審查規則，其目的是防止申請人通過采用現有技術中不常用或不被關注的參數限定使得該技術方案在形式上與現有技術有區別，但實質上與現有技術所公開的產品相同的情況出現，從而避免申請人不當獲利的情形發生。

　　根據《專利審查指南》相關規定，對于包含參數特征的產品權利要求，如果所屬技術領域的技術人員根據該參數無法將要求保護的產品與對比文件產品區分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同；除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明權利要求中包含參數特征的產品與對比文件中的產品在結構和/或組成上不同。在適用上述審查規則時，審查員可以舉證證明或者論述根據參數特征無法將要求保護的產品與對比文件產品區分開的理由，從產品的結構、參數特征的類型及其與結構/組成的關系、產品的制備方法等方面進行綜合考量。在化學、材料領域，相同或類似的制備方法通常會獲得相同或類似結構、性能的產品。如果對比文件產品與請求保護的產品的制備方法相同或類似，則通常可以適用上述審查規則。

　　對于舉證責任的分配，《專利審查指南》考慮到前述判斷參數特征表征的產品權利要求的新穎性或創造性時可能面臨的困難，因而將一定的舉證責任轉移至申請人，由申請人承擔證明其要求保護的產品與對比文件產品在結構/組成上不同的舉證責任，而且應根據申請文件或現有技術進行證明，以推翻前述的不利推定。

　　【案例演繹】

　　便攜式通信電子設備的外殼材質不斷變化，某復審案件涉及一種電子設備，對具有磨砂質感的玻璃外殼，采用參數特征“均方根高度”“均方根斜率”和“平均峰部曲率”進行限定。

　　涉案專利申請的權利要求概述如下：“1.一種電子設備，包括：殼體，所述殼體包括后玻璃蓋構件……其紋理化區域具有……在0.25微米至1.25微米范圍內的均方根高度（Sq）、在0.1至小于1范圍內的均方根斜率（Sdq）、平均峰部曲率（Ssc）在0.75微米-1至2微米-1的范圍……”

　　對比文件1公開了一種電子設備，其后外殼壁玻璃層紋理化背景的均方根高度（Sq）數值范圍公開了涉案申請權利要求中的均方根高度數值范圍，未公開與均方根斜率、平均峰部曲率相關的特征。

　　該案的爭議焦點在于：如何考量上述對比文件1未公開的參數特征“均方根斜率”“平均峰部曲率”與涉案申請所請求保護的產品紋理化表面結構間的關系？對比文件1是否公開或給出獲得上述參數特征的技術啟示？

　　合議組基于該案的案情，在對申請日前技術發展現狀有了全面/清晰認識的基礎上，立足于本領域技術人員所掌握的技術知識和能力，充分考察申請文件和對比文件記載的全部信息，綜合考量產品的制備方法、參數特征所產生的效果等可對比的信息，具體分析過程如下：

　　首先，合議組在現有技術關于紋理化表面相關的技術標準中發現，涉及產品表面紋理的國際標準“ISO25178-2：產品幾何技術規范（GPS）—表面紋理：平面—第2部分：術語、定義和表面紋理參數”中明確規定，均方根高度、均方根斜率、峰頂點的算術平均曲率等參數均為表面紋理參數（即三維的表面粗糙度參數），其中均方根高度是定義區域中各點高度的均方根，均方根斜率是通過計算定義區域所有點斜率的均方根得出的參數，峰頂點的算術平均曲率是定義區域內峰的主曲率的算術平均值。由此可見，這些參數均屬于反映物體表面粗糙度的物理參數。

　　其次，合議組依據《專利審查指南》中包含參數特征產品權利要求的規定，參數特征不同并不意味著產品的結構必然不同，需要根據申請文件和對比文件所記載的全部信息，綜合考量產品的制備方法、參數特征所產生的效果等可對比的信息。合議組依據所掌握的現有技術知識對本案進行深入分析發現，玻璃蓋的表面粗糙度取決于原材料材質與加工工藝、制備過程中的具體參數、設備精度等因素。例如，使用相同的化學蝕刻法制備玻璃表面，如果蝕刻劑的濃度、溫度、時間等參數一致，且設備的精度和原材料材質也相同，那么制備出的玻璃表面粗糙度會非常接近。同時，借鑒二維的表面粗糙度簡化模型可知，表面粗糙度“均方根高度”與“平均峰部曲率”之間存在著相關性。

　　鑒于該產品的表面粗糙度取決于材質與加工工藝，因而制備過程中所使用的制備方法及其對應的加工數據必不可少。對比文件1公開了通過使用物理氣相沉積、化學氣相沉積或其他沉積技術之后進行光刻和蝕刻，使用機械或化學機械拋光設備的選擇性粗糙化或拋光，使用機械加工設備、噴砂設備等進行選擇性處理玻璃層表面的特定區域；而涉案申請同樣采用現有的研磨、噴砂、光刻、蝕刻、拋光、濕化學方法、氣相沉積方法等加工工藝制造電子設備的玻璃蓋構件，說明書中并未記載其他區別于現有技術的特定加工工藝、制備過程中獲取特定表面粗糙度參數特征采用的具體參數、設備精度等因素，可見，其制造玻璃蓋構件的加工工藝與對比文件1同屬于常規的玻璃表面加工工藝。在此基礎上，盡管涉案申請進一步采用不同的參數特征“均方根斜率”和“平均峰部曲率”限定其表面粗糙度，但上述參數特征僅從不同的角度描述同一玻璃表面的表面粗糙度特征，在產品的材質與加工工藝無明顯差異的情況下，產品的表面粗糙度是由其加工工藝對應的加工數據客觀決定的，申請文件中并未記載在均方根高度數值范圍一定的情況下制備具有特定的例如在0.1至小于1范圍內的均方根斜率、平均峰部曲率（Ssc）在0.75微米-1至2微米-1范圍內的玻璃蓋構件紋理化表面的加工數據，本領域技術人員無法根據其技術方案將本申請權利要求中包含參數特征的產品與對比文件中產品在表面粗糙度上區分開；上述申請文件中也沒有給出任何實驗數據足以證明上述均方根斜率、平均峰部曲率取值范圍內的產品能夠實現可清潔性與提供特定的“感覺”的平衡，更沒有提供對比數據對被測表面與“所需微觀特征”的一致性進行任何的評估。此外，申請人在后續的意見陳述中也未能根據申請文件或現有技術提供證據證明權利要求中包含參數特征的產品與對比文件中產品在紋理化表面粗糙度上有所不同。

　　據此，合議組認為，依據在案證據，在綜合考量產品的制備方法、參數特征所產生的效果等可對比的信息之后，仍然無法將涉案申請要求保護的產品與對比文件1的產品在其表面粗糙度特征上區分開，推定本申請要求保護的產品與對比文件1的產品在表面粗糙度特征上相同。

　　結合上述案例可知，在包含參數特征的產品權利要求的審查中，需要準確站位于本領域技術人員，深入了解和鉆研相關領域的專業知識，對于產品的結構/組成、參數特征的類型及其與結構/組成的關系、制備方法等方面進行綜合考量，從而客觀公正地評價專利申請的創新性。同時，申請人在提出專利申請時如確需使用參數特征來表征產品權利要求的結構，所使用的參數必須是所屬技術領域的技術人員根據說明書的教導或通過現有技術可以清楚而可靠地加以確定的，并在專利申請說明書中清楚完整地說明所使用的參數與產品的特定結構/組成之間的關系，從而避免所屬技術領域的技術人員根據該參數無法將要求保護的產品與對比文件產品結構/組成區分開。（作者單位：國家知識產權局專利局復審和無效審理部　趙晶晶　武磊　張曄）

文章來源：中國知識產權網